我國(guó)高速公路PPP融資模式的法律問題及其應(yīng)對(duì).pdf

1、高速公路發(fā)展作為衡量一個(gè)國(guó)家國(guó)民經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化的重要標(biāo)志之一，擁有穩(wěn)定、可持續(xù)的建設(shè)資金來(lái)源十分重要。高速公路PPP融資模式，通過(guò)將高速公路產(chǎn)品的公益性和盈利性合理結(jié)合，同時(shí)滿足高速公路產(chǎn)品的公共屬性和社會(huì)資本逐利性的要求，可實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益的雙豐收。在我國(guó)高速公路融資過(guò)程中，除了預(yù)期合理的經(jīng)濟(jì)效益對(duì)投資者的吸引外，投資者更看重的是明確的法律規(guī)范，公正的法律適用，使其對(duì)投資前景具有可預(yù)判性。
　　高速公路PPP融資模式，采用招投

2、標(biāo)方式選擇理想合作伙伴存在靈活性不足的局限。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范，高速公路PPP項(xiàng)目合作伙伴選擇只能采用公開招標(biāo)方式，招標(biāo)人要想在招標(biāo)程序開始之初就將其對(duì)PPP項(xiàng)目的具體要求和標(biāo)準(zhǔn)形成最優(yōu)方案的最終招標(biāo)文件，是很難的;同時(shí)，一次性要求投標(biāo)人按照招標(biāo)人要求，完成無(wú)須修改的最終投標(biāo)文件，也很難。招標(biāo)人與投標(biāo)人沒有足夠的時(shí)間與空間等條件就尋求解決復(fù)雜事項(xiàng)的辦法進(jìn)行商討，以整體性創(chuàng)新方案解決復(fù)雜事項(xiàng)的需求基本沒有得到滿足。
　　將高速公路

3、PPP融資模式中特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議認(rèn)定為公法契約的行政合同。高速公路特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議與私法范疇的民事合同主要存在主體區(qū)別、目的區(qū)別、法律地位區(qū)別、內(nèi)容區(qū)別、程序區(qū)別等五個(gè)方面的不同特征。高速公路作為國(guó)家重要的基礎(chǔ)設(shè)施，本應(yīng)是國(guó)家和地方財(cái)政投資來(lái)建設(shè)，之所以國(guó)家考慮公私合作方式來(lái)建設(shè)高速公路，是因?yàn)楦咚俟方ㄔO(shè)投資額巨大且建設(shè)周期長(zhǎng)，光靠國(guó)家和地方財(cái)政投資已經(jīng)滿足不了社會(huì)對(duì)高速公路產(chǎn)品的需求;當(dāng)供需矛盾加大時(shí)，為提供更多高速公路產(chǎn)品，改善公眾出行條

4、件，政府與社會(huì)資本合作被提上日程。
　　高速公路PPP融資模式特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中“政府保證”有別于擔(dān)保法等法律規(guī)定的保證。首先，法律上所言的保證，是指?jìng)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系之外的第三人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。其次，即使在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，作為政府方代表的是其組成部門或其授權(quán)的機(jī)構(gòu)，該特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中的“政府保證”仍然不是法律意義上的保證。最后，高速公路PPP融資模式特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中的“政府保證”

5、不是從合同。其實(shí)，政府方在高速公路PPP特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中的保證，本質(zhì)是作為合同權(quán)利義務(wù)當(dāng)事人而簽訂的合同條款，是其在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中約定需要履行的義務(wù)，并非法律意義上的保證責(zé)任。
　　高速公路PPP融資模式中，受簽約主體政府方的特殊性和現(xiàn)有專門針對(duì)PPP模式法律位階較低的影響，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議糾紛解決方式尚存在爭(zhēng)議。為強(qiáng)調(diào)發(fā)生法律糾紛后，司法公正的重要性;選擇美國(guó)加州91號(hào)快速路特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議糾紛解決經(jīng)驗(yàn)作為案例來(lái)進(jìn)行研究。從美國(guó)加州91號(hào)

6、快速路的法院調(diào)解結(jié)果來(lái)看，尊重合同原意是非常之重要;法院并沒有因合同一方當(dāng)事人是政府方而有所偏袒，而是依據(jù)合同原意和法律規(guī)范，依法公正裁判。這種司法適用結(jié)果，既體現(xiàn)了合同內(nèi)容受法律保護(hù)的契約精神，也使社會(huì)資本投資者對(duì)履行合同而發(fā)生法律糾紛時(shí)有一定預(yù)判性，極大地增強(qiáng)了投資者投資的興趣和信心。
　　另外，從法律視角將高速公路采用PPP融資模式與資產(chǎn)證券化融資模式進(jìn)行比較研究。通過(guò)對(duì)兩者從是否涉及政府方特許、是否涉及政府方承諾、糾紛解決

7、機(jī)制是否存在爭(zhēng)議、政府方在融資過(guò)程中承擔(dān)法律責(zé)任大小、投資者對(duì)融資項(xiàng)目控制程度等方面的法律分析，發(fā)現(xiàn):第一，對(duì)關(guān)系國(guó)計(jì)民生和國(guó)家安全的高速公路項(xiàng)目是不適合采用PPP融資模式的;第二，由于社會(huì)資本的逐利性，在高速公路PPP融資模式中將會(huì)產(chǎn)生一定負(fù)面影響;第三，因政府方的承諾，也會(huì)有負(fù)面效應(yīng)的產(chǎn)生，如非競(jìng)爭(zhēng)性承諾，會(huì)在一定程度上以損害公共利益為代價(jià)。
　　最后，針對(duì)高速公路開展PPP融資模式的特殊性，面對(duì)其不足之處，從法律角度提出有關(guān)