外資管轄權研究.pdf

1、外資管轄權是國際投資法中最基本的概念和制度，是資本輸入國在外資監(jiān)管領域行使國家主權，是整個國際投資法大廈建立的基礎。全球經(jīng)濟一體化的進程中，在國際法層面，大量國際投資條約涌現(xiàn)，國際投資仲裁頻繁適用，包括發(fā)達國家在內(nèi)的資本輸入國的外資管轄權受到了巨大沖擊，空間被嚴重擠壓；在國內(nèi)法層面，資本輸入國為了吸引更多的外資，實施了寬松的外資政策，對外資管轄權進行了自我限制。在現(xiàn)代國際投資法律體系的運行中，外資管轄權受到限制已成為不可逆轉(zhuǎn)的事實。為了

2、給外資管轄權爭取空間，兩類國家一方面開始著手對國際投資條約進行調(diào)整，以期使外資管轄權在一定范圍復歸；另一方面，國內(nèi)法中繼續(xù)堅持外資管轄權，在某些方面放松的同時在其他方面予以加強。這一現(xiàn)象成為目前外資管轄權制度發(fā)展的整體趨勢，對其成因、發(fā)展進程、作用機理和有關主體行為的分析，對掌握整個國際投資法的發(fā)展脈絡和方向具有重要意義。
　　本文采用規(guī)范分析法、比較分析法和歷史分析法等研究方法，從國際法和國內(nèi)法兩個層面研究了外資管轄權的含義、法

3、律性質(zhì)、特點及其內(nèi)容。外資管轄權是國家對外資實施監(jiān)督和管理的權力，既是經(jīng)濟主權的實現(xiàn)方式，又是經(jīng)濟主權的重要組成部分；包括外資準入管制權、外資營運監(jiān)管權、征收權和外資爭端處理權等；通過立法權、司法權和行政權實施。
　　外資管轄權在國際投資法的發(fā)展進程中發(fā)生了變遷。本文采用實證分析法和規(guī)范分析法，研究了外資管轄權在現(xiàn)代國際投資法律體系中的縮減，這種縮減在國際投資條約體系中通過高度自由化的投資保護條款和國際投資仲裁制度來實現(xiàn)；在資本輸

4、入國的外國投資法體系中則通過自由化的外資政策來實現(xiàn)。隨著全球經(jīng)濟格局的變遷，資本輸入國和資本輸出國的固有界限模糊，很多國家兼具雙重身份。角色的轉(zhuǎn)變使國際社會，尤其是發(fā)達國家開始審視國際投資法律體系和體制，質(zhì)疑其罔顧東道國公共利益、過度抑制東道國外資管轄權，這種審視體現(xiàn)在了IIAs的修訂和國際投資仲裁過程中，也體現(xiàn)在東道國的外國投資法中，外資管轄權呈現(xiàn)復歸之勢。本文從國際投資條約體系和外國投資法體系兩個視角對這種復歸的背景、原因、表現(xiàn)等進

5、行了分析，認為外資管轄權不可能恢復到20世紀60年代的狀態(tài)，在國際投資法律體制的夾縫中發(fā)揮作用，在國際力量對比和不斷發(fā)生變遷的政治經(jīng)濟格局中或明或隱，作用范圍或大或小，取決于國家行為體之間的博弈，也受制于經(jīng)濟利益的誘導和價值趨向的定位。
　　全文除引言和結(jié)語外，主體部分由五章構成。
　　第一章“外資管轄權的幾個基礎理論”，從語詞的結(jié)構出發(fā)，依次界定了投資、管轄權、外資以及外資管轄權等基本概念，分析了外資管轄權的法律性質(zhì)和特點

6、，考證了其確立進程，剖析了其法律意義。外資管轄權是經(jīng)濟主權的實現(xiàn)方式和重要組成部分，在經(jīng)濟主權的形成過程中確立，具有范圍限定、內(nèi)容具體、功能明確的特點，是國家行使外資監(jiān)督和管理的法律依據(jù)。外資管轄權的法律意義至少包括了維護國家經(jīng)濟安全、實現(xiàn)獨立自主和維護本民族文化等方面。
　　第二章“外資管轄權的內(nèi)容”，根據(jù)外資經(jīng)營管理階段的不同可以把外資管轄權的內(nèi)容分成外資準入管制權、外資營運監(jiān)管權、國有化權和外資爭端管轄權等幾種具體的權力，每

7、種具體權力都是外資管轄權在外資運營不同階段的具體實施。
　　第三章“現(xiàn)代國際投資法律體系對外資管轄權的縮減”，從國際投資條約體系和資本輸入國外國投資法律體系兩個角度分別論證了外資管轄權的縮減，其中國際投資條約體系對外資管轄權的沖擊尤為突出。國際投資條約體系對外資管轄權的擠壓是全方位的，包括投資定義的擴張導致外資管轄權的空間縮小；履行要求禁止弱化了外資準入管制權和外資經(jīng)營監(jiān)管權；準入前國民待遇消減了外資準入管制權、最惠國待遇擴張至程

8、序性問題規(guī)避了決定外資待遇的權力、公平公正待遇被過度解讀和援用；擴張性間接征收條款，導致多種外資管理措施被界定為間接征收，直指東道國外資管轄權；用盡當?shù)鼐葷鷰缀醣粩R置，國際投資仲裁庭通過多種途徑擴大管轄權，外資爭端管轄權受到極大的沖擊。而資本輸入國外國投資法對外資管轄權的減縮則是出于吸引外資的需求，實施了自由化的外資政策。
　　第四章“外資管轄權在當代國際投資法律體系中的堅持與復歸”，從國際經(jīng)濟、政治格局變遷的背景出發(fā)，分析了外資

9、管轄權被嚴重壓縮的后果，論證了外資管轄權在當代國際投資法律體系中堅持與復歸的原因，從國際投資條約條款的變化和資本輸入國外國投資法律體系的變革角度，研究外資管轄權在當代國際投資法律體系中的存在狀態(tài)，指出外資管轄權受到限制已然成為不可逆轉(zhuǎn)的現(xiàn)實，資本輸入國只能通過外國投資法在某方面對其進行加強。
　　第五章“中國外資管轄權在國際投資法律體系的變革”，以中國在國際投資中的地位轉(zhuǎn)變?yōu)槠瘘c，指出中國需要調(diào)整在外資管轄權問題上的立場。從中國參