中國法制轉(zhuǎn)型期的“權利觀”考察.pdf

1、權利話語的興起是當代中國最值得關注的時代現(xiàn)象，權利問題構成了當代中國法學界最熱衷的學術論題。要對“權利”做橫跨時空、普遍適用的界定是非常困難的，因為沒有關于“權利”的一元真理，只有對“權利”各式各樣的詮釋。但是，“權利”往往又是法律思想大廈的基石、理論論證的起點，因為研究者的“權利”的觀念不同，表明了他們的立場、觀點和方法不同。權利觀念是研究者背后的潛臺詞，是其理論體系的最深預設。法學界是當代中國權利研究的主力軍，而學者的權利觀念無疑是

2、全社會權利觀念的凝結和代表。因此，本文主要以法學界為對象對當代中國轉(zhuǎn)型期的權利觀進行考察，并進而以此為切面展示當下中國法學研究乃至法制轉(zhuǎn)型的社會景觀，就成為了本文的出發(fā)點。
　　 權利作為思想的基素無疑是當代中國最值得關注和研究的“單元觀念”。當我們把視線定格于當代中國法學界短短的三十余年，“權利本位論”、“權利與義務一致論”、“法權論”、“義務先定論”、法律權利理論、權利社會理論、權利政治論等等交替“登場亮相”，呈現(xiàn)出一副色彩

3、斑斕、爭奇斗艷的權利研究圖景。對各式各樣的權利觀進行認真梳理，我們認為主要包括以下幾種:
　　 將權利視為法律技術或者工具，乃是分析法學范式下的權利觀念。其主要特點是把權利和義務置于法律之內(nèi)，也就是將之放在法律關系之中作為法律關系的要素來理解的。這種權利觀在當代中國有復雜的歷史淵源，按照時間順序，分別為民國時期的分析法學權利觀、改革開放前的國家法權利觀、以及改革開放后重新引進的現(xiàn)代西方分析法學權利觀。將權利視為一種法律技術或者手

4、段，在當下主要有五個面向，即形式主義的權利觀、技術主義的權利觀、國家主義的權利觀、工具主義的權利觀和程序主義的權利觀。權利與義務的“關系”具有多重視域，主要有法律關系視域下的權利與義務、基本范疇視域下的權利與義務、基石范疇視域下的權利與義務、法權范疇視域下的權利與義務、“義務先定論”下的權利與義務。其中，法律關系、基本范疇、“法權論”、“義務先定論”四種視域就是分析法學范式在當代中國法學界的具體體現(xiàn)，它們的目的都是建構更為合理的法學理論

5、體系和方法。因此，此類權利觀念就是分析法學范式下的法律權利觀。
　　 把權利視為法律價值或者正義，乃是價值論范式下的權利觀念。其主要特點是跳出法律權利的視域，擺脫分析法學范式的觀念規(guī)制，通過訴諸人的主體性、平等、自由等價值，來闡釋權利的正當性，或者說，賦予權利以正當性的價值意涵?！皺嗬疚徽摗敝鲝垯嗬欠ㄕ軐W的基石范疇，它所體現(xiàn)的正是價值論范式的權利觀。普遍人權觀更是直接表達了價值論范式權利觀的立場。但是，作為法律價值或者正義的

6、權利不能在權利與義務關系的邏輯技術層面上得到說明，而只能在權利與權力、國家與個體的價值關系中才能得到解釋。“法權論”主張權利與權力是法學的基本矛盾，主張用權利與權力的統(tǒng)一體即法權來取代權利、義務的分析模式，以“更新”法理學與法學理論體系。因此，要把握價值論范式下的權利觀念，必須從實質(zhì)價值層面把握權利與權力的關系。所謂價值論意義上的權利與權力的關系，即以權利為目的、權力是手段為基礎的，基于目的總是高于手段的哲學上的一種論說。
　　

7、 把權利視為一種社會事實，乃是法社會學范式下的權利觀念。當代中國法學界有部分學者運用社會學方法研究權利乃至法治等問題，開辟出了一條權利研究的社會理論進路。從社會學的視角看，權利是一種社會事實，是一種客觀存在的現(xiàn)象，通過社會調(diào)查、統(tǒng)計分析等實證研究，能夠獲得關于權利的觀念、體系、以及機制的知識，還可以獲得關于權利發(fā)展的知識。由于這些知識是在盡量排除主觀價值的基礎上獲得的，因而被認為是客觀的。權利社會理論視域中的權利觀念主要包括:權利的社會

8、事實觀念、權利發(fā)展觀念、權利發(fā)展與社會發(fā)展的互動觀念以及權利時代觀。有的權利社會理論寄希望于立法者的理性，通過完善立法，來加強權利保護和實現(xiàn)，而透過個案研究，訴諸司法者的理性，通過個案正義來加強權利的保護和實現(xiàn)問題，構成了當代中國法學界的一個重要趨勢或者面向，可以將之概括為司法社會學的理論和方法。另外，基于權利社會理論的問題意識和方法，當代中國法學界創(chuàng)造性地提煉出了民權觀念和和諧人權觀念。
　　 把基本權利視為權利實現(xiàn)的基石和紐

9、結，乃是憲政論范式下的權利觀念?；緳嗬吧铣小眱r值論范式意義上的權利，“下連”分析法學范式意義下的法律權利，并“扎根”于社會事實層面上的權利，乃是作為溝通工具的憲政論范式權利觀。進入21世紀以來，中國法學界特別是憲法學界圍繞憲法司法化問題，積極研究基本權利問題，開辟出了憲政范式的權利研究進路，并形成了當代中國法學界的基本權利觀。從“形而上”的法律價值到“形而下”的法律技術，并受制于“客觀性”的權利事實，基本權利起著橋梁、媒介的作用。一

10、方面，價值意義上的人權或道德權利通過基本權利借助于憲法文本得到了表達，在一定程度上克服了自身的主觀性，使得自身可以被把握、溝通、理解和實現(xiàn);另一方面，具體化、實證化的法律權利通過基本權利借助于憲法文本可以克服自身的機械性、滯后性，變得不再僵化、教條。經(jīng)過10余年的積極研究，圍繞基本權利的概念、體系、效力、功能以及實現(xiàn)，形成了一套體系化的基本權利觀。
　　 縱觀當代中國法學界三十年來的權利研究及其觀念演變，大體上可以分為以上四個階

11、段。在20世紀80年代以來，占主流地位的是分析法學范式的權利研究及其權利觀念;到了20世紀90年代，又先后出現(xiàn)了價值論范式的權利研究及其權利觀念，以及社會學范式的權利研究及其觀念;而進入21世紀之后，對基本權利問題的研究異軍突起、日漸高潮，形成了憲政范式的權利研究及其觀念。當代中國法學界的權利研究經(jīng)歷了從“法律下”到“法律上”再到“社會中”、以及“憲法內(nèi)”四個階段，并在當下呈現(xiàn)出多種研究范式和觀念并存、溝通和啟發(fā)的局面。在不同的發(fā)展階段

12、，權利研究及相應權利觀念的“主調(diào)”和方法有所不同，但前一階段的研究范式和旨趣并未消失、且依然存在，只是新范式和旨趣開始出現(xiàn)并引起法學界的關注和追捧，而且，后續(xù)階段的權利研究所呈現(xiàn)出來的新范式、新特點以及新觀念，則進一步豐富了當代中國法學界的權利研究和權利觀念。
　　 權利觀是當代中國法制轉(zhuǎn)型的重要推動力量。馬克思主義關于權利與義務“一致性”的觀念對社會主義法制建設發(fā)揮的巨大作用，奠定了當代中國法制轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實基礎。權利作為法律技術