金錢債權有效實現保障論.pdf

1、本文是國內第一篇從對債權人保護視角系統(tǒng)研究金錢債權“有效實現”保障問題的博士論文。作者提出，欲改善我國金錢債權實現的現狀，須在金錢債權形成、金錢債權訴訟和金錢債權執(zhí)行等每一個環(huán)節(jié)，針對“被執(zhí)行人給付不能”，圍繞被執(zhí)行人責任財產的維持和增加；假債權的防止；財產執(zhí)行可能性的擴大；執(zhí)行程序簡化，使強制執(zhí)行省費、迅速、符合經濟原則等方面做層層把關、環(huán)環(huán)相扣的保障。 第一章金錢債權“有效實現”的基石：擔保擔保是金錢債權實現的基石，其在被執(zhí)

2、行人責任財產的維持和增加、財產執(zhí)行可能性的擴大和執(zhí)行程序簡化等方面起著重大作用。在我國目前誠信缺失的現狀中其作用更是顯著，據了解，有擔保的訴訟和無擔保的訴訟區(qū)別很大，有擔保的訴訟基本上都能得以順利執(zhí)行。無論是人的擔保還是物的擔保在金錢債權實現中都是重要的，為此筆者通過二者在金錢債權實現中的作用呼吁和強調債權人在金錢債權交易時就應當樹立風險防范意識。針對目前司法實務中所存在的實際問題，在人的擔保問題上，提出了現行法律應增加關于保證人擔保能

3、力的規(guī)定，并對保證人擔保能力的確定方法提出了自己的見解：針對借離婚逃債等問題提出了配偶擔保的解決路徑；針對現行法律對企業(yè)法人逃廢債務規(guī)制不力和規(guī)制缺失，提出了股東擔保的解決路徑。在物的擔保問題上，論述了留置權標的物的完善、優(yōu)先權、自助行為等問題，并對擔保物權的實現方式提出了新的見解。 第二章金錢債權“有效實現”的“補牢”保障：財產保全財產保全是一種“亡羊補牢”的措施，其在金錢債權實現中，對被執(zhí)行人責任財產的維持起著重要的作用。但

4、我國現行的財產保全制度存在諸多缺陷，不能充分發(fā)揮在金錢債權有效實現中的作用。通過對大陸法系和英美法系國家的財產保全制度的考察，通過對財產保全制度的追根溯源，筆者大膽地提出，財產保全的功能與先予執(zhí)行的功能是一樣的，都是為了保證私權的實現，都是為了避免難以實現的危險或難以實現所造成的損失。但二者適用的條件是不同的。財產保全是在將被執(zhí)行人的財產作保全的“靜止”處理就可以實現上述目的或在權利人的權利還沒有被初步確定(即一審)時所采取的保護權利人

5、的方法；而先予執(zhí)行則是僅對被執(zhí)行人的財產作保全的“靜止”處理并不能達到保護作用，且權利人的權利已得到初步確定時所采取的保護權利人的方法(當然先予執(zhí)行的適用條件還有其他，詳見第四章的論述)。認清了事物的本質，許多實務中的迷茫、理論中的混亂就找到了正確的航向?；趯ω敭a保全功能的全新的界定，筆者對財產保全的啟動主體、啟動時間、案件類型、申請理由、審查標準、保全對象、保全效力和保全實施等問題提出了自己的見解。 第三章金錢債權“有效實現

6、”的“防火墻”：先予執(zhí)行網絡防火墻就是把危險阻擋在外的屏障，它是一種形象的說法。這個軟件通過一定的算法，充許它認為安全的數據通過，拒絕網絡上的危險訪問請求以保證計算機系統(tǒng)的安全。如前所述，先予執(zhí)行與財產保全的功能是相同的，與財產保全不同之處恰恰如“防火墻”的功能一樣，既有阻擋危險的作用，又有它認為安全的數據通過的作用(即執(zhí)行)，而財產保全僅有阻擋的作用，但是不能通過(即執(zhí)行)。先予執(zhí)行在對被執(zhí)行人責任財產的維持方面同樣起重要的作用，但是

7、我國立法定位的小視角，即僅僅認為先予執(zhí)行是為了解決生產和生活急需，使該制度的具體設置都偏離了航向，為此，作者對其以自己的思考，對先予執(zhí)行制度立法定位、案件類型、啟動主體、申請條件、申請和裁判、救濟和執(zhí)行等問題提出了自己獨到的見解。 第四章金錢債權啟動國家公權力保障“有效實現”的“鑰匙”：執(zhí)行依據鑰匙是一種開門的工具，擁有鑰匙的人才能進得了門。我國是一個實行審執(zhí)分離的國家，必須具有執(zhí)行依據才能進入強制執(zhí)行程序。但我國因執(zhí)行依據的類

8、別少，使許多“人”都不能進入，這無疑為被執(zhí)行人轉移財產增加了機會，使債權人在被執(zhí)行人財產的維持和擴大、簡化執(zhí)行程序、減少債權實現成本等方面得不到保障，為此，筆者又一次以自己的思考提出，應當增加一些私文件如和解協(xié)議直接申請強制執(zhí)行的規(guī)定。這并不是簡單的照搬西方的理論，事實上司法實務中已經暴露出現行法律規(guī)定的弊端，且一些法院本著真正“司法為民”，已經將當事人的和解協(xié)議，在當事人申請后，直接進行強制執(zhí)行。另外也大膽提出應當增加擔保物權和票據在

9、通過簡捷的非訴程序取得執(zhí)行裁定后，就可申請先予執(zhí)行。因這兩類的權利義務非常明顯，進行訴訟程序只能是增加債權實現的成本和給被執(zhí)行人提供減少責任財產的機會，且若真正有權利義務爭議還可在強制執(zhí)行中通過執(zhí)行異議得到救濟，即債務人并不會因此受到傷害。 第五章金錢債權“有效實現”的“命脈”：被執(zhí)行人財產調查命脈比喻關系重大的事物。被執(zhí)行人財產調查無疑在被執(zhí)行人責任財產的維持和增加、假債權的防止、財產執(zhí)行可能性的擴大等方面起著關鍵的作用。巧婦

10、難為無米之炊，沒有被執(zhí)行人的財產是無法進行強制執(zhí)行的。但我國至今沒有任何學者對該制度進行系統(tǒng)論述。筆者認為其是一個系統(tǒng)制度，由債權人的申請、被執(zhí)行人報告、法院調查和案外人協(xié)助四個子制度組成，并對每一個子制度都提出了自己的思考，如對于債權人的申請?zhí)岢?，在強化債權人提供債務人財產狀況或財產線索義務的同時，應禁止申請執(zhí)行人責任的擴大化，并要賦予申請執(zhí)行人一定的權利；對于被執(zhí)行人報告，從被執(zhí)行人財產調查制度的稱謂及責任序位，到被執(zhí)行人強制報告制

11、度的內容，到被執(zhí)行人詐欺性財產轉移的規(guī)制，都提出了自己的見解，在此需要特別指出的是，筆者針對司法實務中被執(zhí)行人惡意逃債的泛濫，對我國現行法律規(guī)定的撤銷權進行了深刻的剖析，并提出了新的完善建議，對我國現行法律規(guī)定的“揭開公司面紗”，在考察論證的基礎上指出，不僅“股東”在揭開面紗后應當承擔責任，“董事、經理及實際控制人”都應當成為責任主體；對法院的調查，論述了執(zhí)行法院在被執(zhí)行人財產調查中的地位、執(zhí)行法院調查的措施方法和被執(zhí)行人財產調查后的處

12、理：對案外人，從普通案外人和協(xié)助執(zhí)行人兩方面進行了論述。 第六章特殊金錢債權之“有效實現”保障本章論述了兩個特殊金錢債權：小額金錢債權和刑事附帶民事賠償。正如第一章所述，普通金錢債權和特殊金錢債權是以取得執(zhí)行依據的途徑所進行的劃分，通過普通民事訴訟程序取得的執(zhí)行依據所確定的金錢債權就是普通金錢債權，通過普通民事訴訟程序外的其他民事訴訟程序和非民事訴訟程序取得的執(zhí)行依據所確定的金錢債權就是特殊的金錢債權。特殊金錢債權在“有效實現”

13、保障上與普通金錢債權有很大不同。為此筆者率先以第一的身份對小額金錢債權的有效實現，從其界定、到訴訟機制應給予的保障、到執(zhí)行機制應給予的保障進行了系統(tǒng)的論述。對刑事附帶民事賠償的“有效實現”，筆者也是基于自己的思考，對當前學界中的所提出的“選擇和取消刑事附帶民事訴訟”的熱門觀點，提出應冷思考，因此“好主意”并沒有相機而行，“邱興華”案件所反映的被告雖然受到了法律的嚴懲，但受害人卻仍在痛苦中掙扎的現象并不是個案，刑事附帶民事賠償的執(zhí)結率長期