試論如何利用國際并購合同保護收購方

1、<p>　　試論如何利用國際并購合同保護收購方</p><p>　　【論文摘要】國際并購是由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或者更多公司，是西方的跨國公司之間利用并購的方式加強對全球重要自然資源的控制手段之一。在境外并購和投資自然資源會面對周期長、高投入、高回報、高風險的風險，收購方如何降低法律風險，這也是本文需要解決的問題。本文旨在總結自然資源并購實踐，并從國際并購合同的主要條款維護收購方利益的角度，分析投資

2、風險的防范措施。</p><p>　　【論文關鍵詞】投資；并購；合同；風險；防范措施</p><p>　　一、做好國際投資的基本功</p><p>　　國際并購（Merger &amp; Acquisition）是一項極其復雜、涉及公司諸多方面的系統工程，但自然資源的并購由有自身的特點，如周期長、高風險、高投入、高回報，必須從戰(zhàn)略方向、財務、法律、稅收等多個

3、角度逐一審視。在這一過程中，并購公司的決策機構必須意識到，任何并購交易都可能存在著風險，越是有價值的并購目標，其風險可能就越大。并購方應該充分認識并購各階段公司所面臨的風險，建立風險評價與預防意識，吸取其他公司兼并收購的經驗教訓，以確保公司并購交易的成功。筆者認為，投資自然資源關鍵是要掌握和研究目標公司所在國的自然資源投資勘探開發(fā)、外商投資等相關法律和相關政策及目標公司的經營理念和運營等情況，可以從以下幾個方面開展工作。</p&g

4、t;<p>　　1.了解目標國的文化和目標公司的經營理念</p><p>　　中國公司在境外投資首先遇到的問題就是文化的沖突，每個國家都有自己的文化傳統和思維、行為方式，即使同是西方國家也有很大的差異。并購公司的高管必須對目標國的文化進行充分的了解，否則，到其目標國后往往會感到無所是從。因而，境外投資者的首選任務就是要了解目標國語言、文化、思維方式和行為方式。如果投資者不能保證有效的溝通，其投資之路

5、就會步步維艱，在投資的各個階段都可能因此而受挫，甚至導致投資的失敗。</p><p><b>　　2.政治環(huán)境</b></p><p>　　由于歷史和制度方面的原因，目標國的政治體制有所不同，在不同的政治體制國家投資所享有的待遇會截然不同。在發(fā)展中國家，其國內政局不穩(wěn)定變數較多，有時會導致突發(fā)性政治事件，對社會穩(wěn)定產生巨大的負面影響。比如，一些國家的貨幣不穩(wěn)定，通貨膨

6、脹嚴重，存在地方保護主義、腐敗、行政效率地下、基礎設施落后、經常性行政干預、外匯管制，除此之外，還存在過于僵硬的勞務市場體系，勞動力隊伍不穩(wěn)定，容易出現勞資糾紛，政策法規(guī)不透明，法律執(zhí)行不力和對外國存在帶有歧視性質的投資管理政策等情況，因此，投資者應當認真考慮這些問題，這也是在境外投資的重大風險所在。在發(fā)達國家，其擁有穩(wěn)定的政治環(huán)境和健全的經濟體制，法律體系完善，政府透明度高，服務業(yè)和基礎設施發(fā)達。但貿易保護主義嚴重，以環(huán)保、安全為由的

7、綠色壁壘、特殊條款、技術壁壘和對外國投資的限制性政策都會對并購帶來很多不確定性。出于國家安全和公共利益的考慮，進行反壟斷審查，有時會對外國投資進行政治干預，就會成為投資的潛在障礙和風險。如歐美國家對中國獲得高新技術或者自然能源而實行管制或者受限轉讓等，有時也涉及股權或者公司所有權的交易中。如美國等西方國家對重要行業(yè)的跨國并購一直</p><p>　　3.投資政策和法律制度</p><p>

8、　　境外投資者熟悉和掌握目標國的投資政策和法律制度是并購的關鍵一步。在發(fā)展中國家，其政策和法律風險表現在政策多變和無法可依，而在發(fā)達國家的法律、法規(guī)繁瑣、多樣、處處設防。并購公司不熟悉目標公司所在國或者地區(qū)的法律環(huán)境，又缺乏國際并購經驗和通曉兩國法律的法律專業(yè)人員，必然其并購合同的設計、交易和并購后的經營管理都會有很大的風險和不可預見性。在并購階段缺乏對當地法律體系很好的了解，可能會造成并購結構設計的失誤或者不足以保護投資者利益的交易條

9、件的出現，從而給并購后經營管理帶來長遠的負面影響。</p><p><b>　　4.財務的準備</b></p><p>　　投資自然資源領域中財務資金的運用需要統籌規(guī)劃，投資者在收購時和后期投入均需籌措數量較大的資金支持。雖然有些上市公司可增加發(fā)行股票獲取資金，也可以采取現金收購、股權并購、向外舉債的杠桿收購等形式來進行，但無論哪種方式均存在較大的風險。如現金收購使用

10、自有現金時，風險相對舉債并購要小，但它本身具有很大的缺陷：首先現金支付是一項巨大的即時現金負擔，一次性巨額現金流出對并購企業(yè)生產經營將會產生較大的壓力；其次現金并購的交易規(guī)模常常會受到支付能力的限制，而使大規(guī)模的并購計劃擱淺。而舉債收購則要冒更大的風險。舉債收購雖然起初只要支付較小的代價即可獲得理想的經濟效益，并購后公司償還債務就會產生困難。因舉債過于沉重導致收購后付不出本息而破產倒閉的“優(yōu)勢企業(yè)”不乏其例。</p>&l

11、t;p><b>　　5.信息的對稱性</b></p><p>　　并購公司不僅需要了解目標公司的信息，而且還得對目標國和收購行業(yè)的相關信息有所掌握。并購公司充分了解目標公司的信息是至關重要的，在實際中有許多并購者因信息不足，貿然行動而慘遭失敗的例子。在并購中雙方處于信息不對稱的地位，并購方對目標方資產價值和盈利能力的判斷往往難以做到非常準確，特別當目標企業(yè)是非上市公司時，并購者應充分評

12、價對目標方信息的掌握是否充分，存在偏差的可能性有多大，以及不同程度的信息不足對其價值會造成什么樣不同的影響，盡量避免因信息不足而造成的損失。</p><p><b>　　6.反并購</b></p><p>　　在通常情況下，被并購公司多為缺乏專業(yè)技術或者資金，若并購成功，目標公司部分股東或者決策人員會認為其既得利益將會受到威脅，從而他們想盡一切辦法阻止并購的進行，對并

13、購行為持反對或不合作的態(tài)度，這使并購方的收購成本和并購風險大大增加。</p><p><b>　　7.并購后整合</b></p><p>　　并購后的整合能否成功是絕大多數境外投資者并購的最大風險之一。不同國家的經濟狀況、經濟制度、經營模式都大相徑庭。對于某些發(fā)展中國家來說，經濟水平、經營模式的落后使之與正常的國際經濟活動和模式脫節(jié)。相反，在歐美國家，由于資本市場的繁

14、榮和商業(yè)環(huán)境的相對成熟，目標公司往往會采取并購公司不熟悉的商業(yè)模式完成交易，如金融衍生工具來規(guī)避風險，如果運作不當會造成目標公司巨大的潛在支付義務，給未來資金造成重大影響。另外，對于那些對當地經濟制度了解不夠的境外投資者而言，嚴格的監(jiān)管制度無疑會給公司經營管理帶來不便并增加經營成本。例如，美國的薩班斯法案、海外反腐敗法等也都通過嚴格的監(jiān)管要求增加了境外投資者的經營成本。中國目前仍屬于發(fā)展國家，其經濟與發(fā)達國家的經濟存在諸多差異，中國公司

15、的經濟實力、產業(yè)結構、并購經驗以及國際商務經驗等原因與國際水平還存在重大的差距，尤其缺乏具有國際交易及經營經驗的管理人才。但到目前為止，大部分中國公司對并購完整的理念、思路及保證并購成功的手段還不完備，尚缺對于完整并購流程的駕馭能力。因此，完成交割并不意味著并購交易的終結，恰恰相反是并購行為的起點。中國公司需要在并購初期對交易完成</p><p>　　二、并購風險的保護措施</p><p>

16、;　　“商場如戰(zhàn)場”和“知己知彼百戰(zhàn)不殆”在國際并購中也是適用的，收購方如做好了上述的基本功，就在并購的商務談判中占據主動權，用設計并購合同具體內容來減低法律風險。出售方和收購方簽訂的國際并購合同應當具體明確，便于操作執(zhí)行，也是明確權利義務，保護各自的利益，降低風險的手段，更是解決糾紛和執(zhí)行的法律依據。國際并購涉及的內容比較廣，一般在商談國際并購合同之前，買賣雙方要簽署保密協議、意向書或者條款備忘錄、排他條款、修訂的章程或者股東協議、股

17、份買賣協議、披露函、交割事項清單等其他文件，但筆者主要涉及維護收購方國際并購合同的主要條款的風險防范。</p><p>　?。ㄒ唬┙桓畹南葲Q條件</p><p>　　在國際并購中先決條件的設定并不是在每次并購交易都必須附加，而需根據每次并購的實際情況而定。但是，作為自然資源并購的律師或者企業(yè)法律顧問，應在并購合同中附件先決條件。設定先決條件首先是并購雙方當事人所在國的法律規(guī)定某些交易必須得

18、到政府部門的審批。如政府或者相關部門對并購項目的審批、并購交易的審批或備案的手續(xù)、反壟斷主管的審批等手續(xù)的辦理。其次為收購方在先決條件未得到滿足時的選擇權。再次是針對某一風險采取的保護方式和應對措施，又使風險得到有效控制。</p><p>　　1.設定先決條件的目的</p><p>　　出售方或者收購方法律規(guī)定某些交易必須得到政府部門的審批。會使收購方或者出售方面臨的風險，從宏觀上，雙方面

19、臨商業(yè)目標的落空的共同風險；從微觀上，先決條件沒有實現，其中一方承擔違約責任或者補償責任，或者一方已經預見到某先決條件無法實現或實現幾率偏低，通常要求對方支付一定的補償金。一方有義務促成實現商務的安排。</p><p>　　2.先決條件的選擇權</p><p>　　在先決條件未得到滿足時，一方可以不進行交割使交易取消，終止合同；或者繼續(xù)進行交割；或者有條件地放棄先決條件，對交易的相關條款進

20、行調整。</p><p>　　3.先決條件應注意的問題</p><p>　　在國際并購中，一般情況下，不需要政府批準和其他手續(xù)，中國的公司在境外投資則需要經政府或者相關部門的批準。因而，在國際并購合同中應設定一些先決條件，待條件得到滿足之后，在約定的時間進行交割。</p><p>　　起草先決條件的技術考量：對先決條件的范圍界定應明確具體，非常清楚；根據問題的處理和

21、手續(xù)的辦理設定一個時間表；確定先決條件滿足的負責方及協助方；明確先決條件未得到滿足或者某一項重要先決條件未得到滿足的后果；了解出售方和收購方的法律環(huán)境和交易的具體情況；對并購合同的每一個條款要有所預見。</p><p>　　國內外的差異。在中國習慣簡單概括地描述交易核心的一些條款，而在國外或者國際并購中，根據法律的要求和并購項目本身引起的情況起草條款。</p><p>　?。ǘ┒▋r和支付

22、方式</p><p>　　國際并購合同中交易的核心條款是價款和支付條款，決定定價的因素比較復雜，比如掌握的信息、資產情況、技術、資金等，誰了解對方的信息和情況越多，誰就在占據主動權，在談判中占主導地位。在國際并購中價款的形式一般有現金、本票、借款、股份、股權、資產、承擔債務和零價款等。</p><p>　　支付慣例和支付方式。買賣雙方在同一時間點，賣方將股份交給買方，買方支付價款被稱為“價

23、值同步交換”。這也是國際股份并購支付慣例之一，而在國外交易也存在“價值的不同步交換”。不管收購方使用實現價值的同步交換還是價值的不同步交換的支付方式，都要防止目標公司經營過程中未披露的或者會出現各種隱形債務或未履行完與第三方約定的義務，或者賣方履行自己義務沒有相應保障的情況，可以設立分期付款或者一個尾款的安排，出售方和收購方可將分期付款或者尾款在任何一方或者雙方共同指定的銀行進行托管。</p><p>　　收購方

24、在約定分期付款條款主要考慮以下因素和后果：可能會發(fā)生的債務，如抵押、質押、留置、擔保、訴訟、知識產權、與第三人約定的債務或者其他法律上的賠償責任；賣方提供的擔保；稅收、匯率變化；違約金等因素。但在自然資源投資中還可以考慮交割手續(xù)、賣方股份的質押或抵押手續(xù)和接管手續(xù)等完成的因素。在沒有發(fā)現重大隱患或者重大問題或者顛覆性風險，就會給賣方留下退路；發(fā)現隱性債務，賣方才能難以反駁買方的假設條款。</p><p>　　中國

25、的公司在國際并購中習慣以現金的形式支付，很少使用國際通用的本票、借款、股份、股權、資產、承擔債務和零價款等形式。收購方可利用融資渠道解決資金短缺的問題，在收購之前完成另一項出售股權或者資產的交易，或者向銀行融資等方法。</p><p>　　價款的調整。目標公司實際上是變化的，價格的調整是為了針對目標公司的資產，資產和負債的變化；對目標公司的估值更加看中其贏利能力或者資產的價值。定價以分析計算的因素作為基礎。定價和

26、評估并非絕對科學，因有太多的假設和邏輯模式，當計算因素發(fā)生變化時，要考慮計算成果是會在交割時變化，是否需要價格調整。也可按照資產負債表定價。</p><p><b>　?。ㄈ┙桓钋暗某兄Z</b></p><p>　　國際并購合同設計賣方在交割之前承諾相關事項的條款是要求賣方按照以往的經營模式繼續(xù)正常運營，防止目標公司的決策層、管理層或者其他方面作出一些商業(yè)風險比較大

27、的決策；防止目標公司管理層通過一些非正常手段進行資產轉移，或者人為地操縱成本或者收入來掌控目標公司的利潤率。交割前的承諾的事項一般包括涉及到目標公司日常經營的經營財務決策；目標公司的適度包裝；不可人為地在基準日和交割日之間的成本；不可人為地提高銷售收入。在具體的操作中可以約定：列舉有些行為需要事先經過買方的同意，或者某些行為在賣方通知買方之后才能實施，或者買方在交割之前至少要對目標公司的正常運營獲取與董事會同等的信息。此行為的最低標準是

28、保護買方在簽約到交割期間的合法合理的利益。</p><p><b>　?。ㄋ模u方的限制</b></p><p>　　在交割時或者交割之后，買方只有付錢的義務，其風險很大，希望賣方提供保證，除了賣方對交割前的承諾外，還應對賣方進行一定的限制，并有權請求索賠的權利。對賣方的限制一般：為在交割之前，賣方承擔的義務是不能隨意管理目標公司的業(yè)務或者處置資產，而應與買方商定；

29、在交割日后雙方的約定的期限內，或者交割日前，禁止賣方經營目標公司相競爭的任何業(yè)務；在交割日后雙方的約定的期限內，或者交割日前，禁止賣方與目標公司的顧客或者客戶進行交易，或者向其推銷產品，或以其他方式建立客戶關系；在交割日后雙方的約定的期限內，或交割日，聘任目標公司的某人為目標公司或子公司的高管，或者解聘該人；在交割日后的任何時間，賣方不應使用目標公司和子公司的商標、服務標識、商號、域名、設計或圖標；還可以約定股權轉讓、融資與擔保等限制行

30、為。在自然資源并購實踐中，雙方可以約定在買方購買股權或者資產的投資未收回之前，賣方把持有目標公司的股份抵押或者質押給買方，并且在此期間限制利潤分配，這是基于自然資源并購高投入，周期長的原故。</p><p><b>　　三、結束語</b></p><p>　　國際并購除了上述主要條款可以有效保護買方的利益外，還有許多必要的和基礎的條款也能起到有效降低風險的作用。國際并