組織提供手淫服務(wù)如何適用法律

1、<p>　　組織提供手淫服務(wù)如何適用法律</p><p>　　摘 要 關(guān)于組織提供手淫色情服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，在司法實(shí)踐中具有分歧?，F(xiàn)有刑法和司法解釋沒(méi)有明確界定“賣(mài)淫”的含義，從刑法條文制定的背景和修改情況來(lái)看，現(xiàn)階段刑法意義上的“賣(mài)淫”應(yīng)嚴(yán)格作狹義理解，不包括提供手淫服務(wù)。但立法應(yīng)不斷適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，在未來(lái)將組織提供手淫行為納入刑法規(guī)范范疇。 </p><p>　　

2、關(guān)鍵詞 組織提供手淫 罪刑法定 立法發(fā)展 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：李棟棟，保亭黎族苗族自治縣人民檢察院，助理檢察員，法學(xué)碩士，主要從事民商法與刑法的研究。 </p><p>　　中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）1-252-02 </p><p><b>　　一、案情簡(jiǎn)介 </b></p

3、><p>　　2011年7月，南海警方查獲一理發(fā)店雇請(qǐng)多名按摩女子為客人提供“波推”、“打飛機(jī)”等色情按摩。檢方以涉嫌組織賣(mài)淫對(duì)這家店的老板李某和兩名管理人員向法院提起公訴，一審法院以組織賣(mài)淫罪判處李某等三人有期徒刑5年不等。一審判決后，李某提出了上訴，其新代表律師提出起訴書(shū)指控的行為不構(gòu)成犯罪，3被告人均無(wú)罪。檢方經(jīng)過(guò)兩次補(bǔ)充偵查后，2012年初以“不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任”為由，撤回起訴，3被告人無(wú)罪釋放。 &l

4、t;/p><p><b>　　二、分歧意見(jiàn) </b></p><p>　　此案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于：根據(jù)該案中被告人及證人證言等證據(jù)，涉案場(chǎng)所只提供“打飛機(jī)”、“洗飛機(jī)”、“波推”三種色情服務(wù)，那么該三種色情服務(wù)是否屬于賣(mài)淫，組織提供以上色情服務(wù)是否構(gòu)成刑法上的組織賣(mài)淫罪。 </p><p>　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)刑法學(xué)理論，賣(mài)淫是指以營(yíng)利為目的，與不

5、特定的他人發(fā)生的性交行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠团杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨?。根?jù)廣東省高級(jí)人民法院2007年對(duì)有關(guān)介紹、容留婦女賣(mài)淫案適用法律問(wèn)題的批復(fù)稱(chēng)，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務(wù)的行為，不屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為。故提供手淫服務(wù)不屬于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣(mài)淫之“賣(mài)淫行為”，組織提供手淫等色情服務(wù)不能構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。 </p><p>　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，以提供手淫等色情服務(wù)

6、不具有性交本質(zhì)特性來(lái)否認(rèn)該行為屬于賣(mài)淫是不符合法律規(guī)定的，提供有償“手淫”服務(wù)屬于賣(mài)淫，組織者理應(yīng)入罪。2001年公安部對(duì)廣西自治區(qū)公安廳《關(guān)于對(duì)以金錢(qián)為媒介的同性之間的性行為如何定性的請(qǐng)示》有明確的批復(fù)，“不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣(mài)淫嫖娼行為，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)依法處理”。故組織提供手淫等色情服務(wù)應(yīng)當(dāng)以組織賣(mài)淫罪追究刑事責(zé)任。 </p><p

7、><b>　　三、評(píng)析 </b></p><p>　　提供手淫等色情服務(wù)在我國(guó)進(jìn)入刑事訴訟的案例中，既有定罪的，也有判決無(wú)罪的。豍導(dǎo)致出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象，關(guān)鍵原因是對(duì)于“提供手淫服務(wù)”算不算賣(mài)淫、組織者該不該入罪的問(wèn)題在理解上存在偏差。筆者認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)此類(lèi)案件的處理必須嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)有刑法和其司法解釋?zhuān)駝t“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，因此筆者同意第一種觀點(diǎn)，即提供手淫服務(wù)不屬

8、于《刑法》第六章第八節(jié)中組織、強(qiáng)迫、引誘、容留賣(mài)淫之“賣(mài)淫行為”，組織提供手淫等色情服務(wù)不能構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。但是，立法要隨著時(shí)代的發(fā)展而不斷完善，應(yīng)對(duì)組織提供手淫等色情服務(wù)的社會(huì)危害性進(jìn)行考量，并將該類(lèi)行為納入刑法規(guī)范范疇。 </p><p>　?。ㄒ唬┈F(xiàn)有刑法沒(méi)有明確界定提供手淫屬于賣(mài)淫 </p><p>　　罪行法定是刑法的基本原則?！缎谭ā返谌龡l規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照

9、法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！薄吨腥A人民共和國(guó)立法法》第二章第一節(jié)第八條規(guī)定：“在犯罪和刑罰方面，只能制定法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院根據(jù)1981年6月10日通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第二條規(guī)定，對(duì)法院審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，具有司法解釋權(quán)。 </p><p>　　現(xiàn)行刑法規(guī)定了組織、強(qiáng)迫、介紹賣(mài)淫等與賣(mài)淫有關(guān)的罪名，但沒(méi)

10、有對(duì)“賣(mài)淫行為”作出具體界定，最高人民法院、最高人民檢察院也沒(méi)有對(duì)何為“賣(mài)淫”作出明確解釋?zhuān)鼪](méi)有對(duì)“手淫行為”是否屬于刑法上的賣(mài)淫行為作出界定。即使1991年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的法律性質(zhì)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》也未見(jiàn)賣(mài)淫嫖娼的定義。界定“賣(mài)淫”較為明確的，只有公安部2001年2月28日作出的《關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》，該批復(fù)中規(guī)定：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢(qián)、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為

11、，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣(mài)淫嫖娼行為”。該批復(fù)是公安部對(duì)《治安管理處罰條例》規(guī)定的賣(mài)淫嫖娼行為的認(rèn)定，但是，公安部作為國(guó)務(wù)院下屬的職能部門(mén)，其沒(méi)有相應(yīng)的立法或司法解釋權(quán)。公安部的“批復(fù)”只能作為其權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行治安管理處罰的依據(jù)，而不能作為認(rèn)定犯罪的法律依據(jù)。廣東省高級(jí)人民法院2007年對(duì)有關(guān)介紹、容留婦女賣(mài)淫案適用法律問(wèn)題的批復(fù)同樣也不是法律或司法解釋?zhuān)皇菑V東省高級(jí)人民法院對(duì)其下級(jí)院個(gè)案的指導(dǎo)意見(jiàn)。 </p>

12、<p>　　在刑法無(wú)明確法律規(guī)定、司法機(jī)關(guān)也無(wú)解釋的情況下，應(yīng)立足現(xiàn)有刑法，進(jìn)一步考察刑法規(guī)定組織、強(qiáng)迫、介紹賣(mài)淫等罪名時(shí)“賣(mài)淫”所指的內(nèi)容，以正確適用刑法。 </p><p>　?。ǘ﹤鹘y(tǒng)刑法意義上的“賣(mài)淫”不包括提供手淫 </p><p>　　考察刑法規(guī)定組織、強(qiáng)迫、介紹賣(mài)淫等罪名中“賣(mài)淫”的本義，應(yīng)結(jié)合刑法條文制定的背景和適用正確的刑法解釋方法。 </p>

13、<p>　　對(duì)于如何正確理解刑法意義上的“賣(mài)淫”，筆者采取歷史解釋的方法。歷史解釋?zhuān)址Q(chēng)法意解釋或沿革解釋?zhuān)笆侵父鶕?jù)刑法條文制定的歷史背景以及其因襲與演變的情況闡明條文含義的解釋方法。在某些情況下，這種沿革解釋優(yōu)于其他解釋。對(duì)于正確領(lǐng)會(huì)刑法條文的含義來(lái)說(shuō)，沿革解釋具有重要的意義?！痹诒疚陌咐?，對(duì)“賣(mài)淫”的含義進(jìn)行擴(kuò)張，使以往理解上的“賣(mài)淫”包含提供手淫服務(wù)，需要有權(quán)解釋機(jī)關(guān)作出有法律適用效力的解釋。在有權(quán)解釋機(jī)關(guān)作出有

14、法律適用效力的解釋之前，依據(jù)刑法條文制定的背景，采取歷史解釋的方法能夠正確理解刑法條文制定時(shí)的本義。 　　我國(guó)現(xiàn)行刑法是1997年頒布的。1997年刑法規(guī)定了罪刑法定原則，并廢除了類(lèi)推制度，在第二編第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第八節(jié)規(guī)定了組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫等罪名。刑法“第八節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪中所規(guī)定的犯罪，是以1991年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）為基礎(chǔ)修訂而成的?！敝笮谭?/p>

15、經(jīng)過(guò)八個(gè)修正案，該第八節(jié)沒(méi)有大的變化，僅在刑法修正案八中對(duì)協(xié)助組織賣(mài)淫罪的協(xié)助行為進(jìn)行了具體規(guī)定。 </p><p>　　1997年出臺(tái)新刑法時(shí)，社會(huì)上“賣(mài)淫”的形式尚未多樣化，普通人理解的“賣(mài)淫”是狹義上的賣(mài)淫，僅指以營(yíng)利為目的而與他人發(fā)生的男女性交行為。這類(lèi)以金錢(qián)為媒介，與不特定的對(duì)方發(fā)生的性接觸行為容易造成性病傳播和引發(fā)其他社會(huì)問(wèn)題，嚴(yán)重影響社會(huì)治安和管理秩序，所以有必要在刑法第二編第六章妨害社會(huì)管理秩序罪

16、中禁止從事組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫行為?！稕Q定》中規(guī)定了“對(duì)賣(mài)淫嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對(duì)患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療”，刑法第三百六十六條傳播性病罪也沿用了《決定》中“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣(mài)淫、嫖娼”的內(nèi)容。從這些內(nèi)容可以看出，當(dāng)時(shí)刑法規(guī)定和處罰的組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹的“賣(mài)淫”指的是狹義的賣(mài)淫，不包括色情按摩。“打飛機(jī)”等色情服務(wù)是在1997年刑法出臺(tái)后，隨著社會(huì)的發(fā)展和一些不良社會(huì)現(xiàn)象的傳播，違法經(jīng)

17、營(yíng)者為了規(guī)避法律對(duì)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫行為的刑事打擊和對(duì)賣(mài)淫嫖娼行為的處罰，出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象。 </p><p>　　因此，將刑法條文中的“賣(mài)淫”從狹義上理解為以營(yíng)利為目的與不特定他人發(fā)生的性交行為，是遵從刑法條文制定時(shí)的本義作出的解釋。在現(xiàn)有刑法及其解釋條件下，有權(quán)解釋機(jī)關(guān)未作出擴(kuò)張性的司法解釋?zhuān)鞔_將提供色情按摩納入賣(mài)淫范疇，那么法官在適用刑法的過(guò)程中應(yīng)該嚴(yán)格遵從罪行法定原則，不能任意對(duì)“賣(mài)淫”

18、的含義進(jìn)行擴(kuò)張解釋和類(lèi)推解釋。組織提供手淫等色情服務(wù)不能認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪。 </p><p>　?。ㄈ┙M織提供手淫應(yīng)納入刑法規(guī)范范疇 </p><p>　　根據(jù)2001年公安部對(duì)《關(guān)于對(duì)以金錢(qián)為媒介的同性之間的性行為如何定性的請(qǐng)示》的批復(fù)，提供手淫等色情服務(wù)屬于賣(mài)淫行為。這雖然不能作為認(rèn)定犯罪的法律依據(jù)，但是仍然具有參考意義。筆者認(rèn)為，提供手淫等色情服務(wù)是一種新的變相賣(mài)淫，在未來(lái)，立法機(jī)

19、關(guān)或司法機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹他人賣(mài)淫中的“賣(mài)淫”作出解釋?zhuān)瑢⑻峁┦忠壬榉?wù)納入“賣(mài)淫”范疇，對(duì)相關(guān)人員予以追究刑事責(zé)任。 </p><p>　　首先，立法應(yīng)不斷適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化。由于法律具有滯后性，1997年出臺(tái)新刑法時(shí)，尚未出現(xiàn)“打飛機(jī)”等色情服務(wù)，因此沒(méi)有明確規(guī)定賣(mài)淫的含義。近年來(lái)，提供色情服務(wù)的種類(lèi)越來(lái)越多，賣(mài)淫的含義也隨之?dāng)U大。傳統(tǒng)意義上的賣(mài)淫僅指以營(yíng)利為目的而與他人發(fā)生的男女性交行

20、為，后來(lái)隨著同性戀間有償性服務(wù)的出現(xiàn)，賣(mài)淫的外延擴(kuò)大到為同性提供性服務(wù)，現(xiàn)在又出現(xiàn)了提供手淫等色情服務(wù)。這種變遷，說(shuō)明賣(mài)淫的含義并非一成不變，而是隨著社會(huì)生活的變遷而發(fā)展的，立法機(jī)關(guān)和司法解釋部門(mén)應(yīng)該跟上社會(huì)發(fā)展的節(jié)奏，對(duì)這些行為進(jìn)行刑法規(guī)制。 </p><p>　　其次，提供手淫等色情服務(wù)嚴(yán)重妨害社會(huì)管理秩序。社會(huì)管理秩序“是指由社會(huì)生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則與國(guó)家管理活動(dòng)所調(diào)整的社會(huì)模式、結(jié)構(gòu)體系和社會(huì)關(guān)系的有

21、序性、穩(wěn)定性與連續(xù)性”。提供手淫與傳統(tǒng)賣(mài)淫的交易方式類(lèi)似，嚴(yán)重影響社會(huì)風(fēng)氣，也會(huì)滋生其他社會(huì)問(wèn)題。不認(rèn)定組織提供手淫等色情服務(wù)為犯罪，會(huì)讓某些經(jīng)營(yíng)者打法律“擦邊球”，導(dǎo)致類(lèi)似色情場(chǎng)所增加，并為傳統(tǒng)賣(mài)淫提供掩護(hù)，嚴(yán)重妨害社會(huì)管理秩序。 </p><p>　　因此，未來(lái)立法或司法解釋中，法律對(duì)組織提供有償手淫服務(wù)不僅僅應(yīng)是治安處罰，當(dāng)該行為達(dá)到嚴(yán)重妨害社會(huì)管理秩序的程度，應(yīng)納入刑法規(guī)范范疇，相關(guān)人員則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)組織、容

22、留、介紹、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪的刑事責(zé)任。 </p><p><b>　　注釋?zhuān)?</b></p><p>　　豍如2004年，福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，判定被告人行為構(gòu)成容留賣(mài)淫罪；2010年，上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發(fā)廊手淫服務(wù)案，也被認(rèn)定為容留賣(mài)淫罪；2008年，重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會(huì)所色情按摩案，其協(xié)助組織賣(mài)淫罪則未獲認(rèn)定。 </p

23、><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]陳興良.規(guī)范刑法學(xué).北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2003. </p><p>　　[2]劉愛(ài)童.論新刑法對(duì)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫等犯罪的修訂.中央檢察官管理學(xué)院學(xué)報(bào).1998（2）. </p><p>　　[3]張明楷.刑法學(xué).北京：法律出版社.2